原创：商密卫士 俎全胜

        近几天，有几位朋友转发了我的署名文章“为什么要建立商业秘密密级划分准则”。该文中有一句话，“企业定密的做法通常是先识别其价值性，大体估计其秘密性（不会去认真做全面检索），然后赋予其保护性。”有朋友对这句话的意思不理解，现在我从商业秘密的三性入手，聊聊企业确定其商业秘密的做法。

        《反不正当竞争法》第九条规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”这就是商业秘密的法律定义。商业秘密的这个定义我们通常用秘密性、价值性、保护性三个属性，即“三性”来表述，由于《反不正当竞争法》的立法宗旨是为了“鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为”，而不正当竞争又限于“经营者在生产经营活动中”，因此，其价值性仅限于商业价值。目前我国没有专门的商业秘密保护法，导致其他相关法律均采用这个商业秘密的定义。

        企业对自己的商业秘密进行保护，首先要确定需要保护的商业秘密信息，然后进行保护。因此，在确定商业秘密之前，该信息不具备保护性。就秘密性而言，作为企业拟保护的技术信息和经营信息，虽然是企业利用公知的知识、经验或技巧经过创造或探索，和/或人力、财力、物力的投入获得的，但能否从公开渠道直接获取，还需要通过检索、认定，而这个检索或认定过程是相当复杂的。例如，中国知识产权第一案，之所以长达十年方才落下帷幕，关键就是能否从公开渠道直接获取的认定上。因此，企业在确定商业秘密之前，认定每一项商业秘密信息的保密性是很难做到的。所以，在确定商业秘密之前，企业仅能便捷的对其价值进行判定。

        我们知道，构成商业秘密的技术信息和经营信息必须同时具备秘密性、价值性、保护性三个属性，缺一不可。而企业在确定商业秘密之前，企业仅能便捷的对其价值进行判定。所以，企业用商业秘密的法律定义来确定需要保护的商业秘密是不可行的。

        企业确定商业秘密的通常做法是，对自创的或具有自主的知识产权的信息判定其能否给企业带来经济利益或者竞争优势，包括一旦泄密对价值的负面影响，大体估计并默认其不能从公开渠道直接获取，否则企业不会投入人力、财力、物力进行创造或探索。然后定密对其实施保护。所以我说企业定密过程中，对“三性”的处理是，先识别其价值性，大体估计其秘密性，然后赋予其保护性。

        由此可见，企业确定商业秘密事项的实质和关键是其价值性，只要该信息能给企业带来经济利益或者竞争优势，或一旦泄密对企业的经济利益或者竞争优势带来负面影响，都应该作为商业秘密进行保护。所以，我们应该建立方法或模型，以便于对商业秘密价值进行评估。

        这样识别的企业商业秘密范围，可能大于法律上的商业秘密范围。当商业秘密被侵权，需要追究侵权者的法律责任时，我们可以交给专业人员或律师团队，对商业秘密的三个属性进行重新评估，并由专业机构进行鉴定后诉诸法律进行法庭质证——那将是一个艰辛和漫长的过程。

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