原创：商密卫士

        近日，一则索赔额高达21亿元的侵犯商业秘密案件刷爆了屏幕，吉利起诉威马侵犯其商业秘密成为汽车行业的关注焦点。

原告吉利包括：浙江吉利控股集团有限公司、浙江吉利汽车研究院有限公司。

        被告威马包括：威马汽车科技集团有限公司、威马智慧出行科技（上海）有限公司、威马汽车制造温州有限公司、威马新能源汽车销售（上海）有限公司

        该案件之所以成为近期焦点，猜测一个原因是21亿元的诉讼标的额创造了国内商业秘密诉讼案件最高记录。该案件最终能否成为商业秘密侵权案件最高赔偿额，还需要等到终审判决。

        到目前为止，国内经法院终审判决的商业秘密侵权案件最高赔偿额是3522万元。泄露商业秘密损失额最高的是150亿元，这个损失额仅是直接损失，如果包括间接损失可能高达300亿元，该案件由于特殊原因，还不能通过诉讼挽回损失。 

        另一个原因是原告与被告的身份，一个是身躯庞大的传统车企，另一个是刚成立不久，但身手敏捷，可能实现换道超车的新势力造车企业，这两种身份容易让人产生这个案件是传统车企借商业秘密对新势力造车企业进行的围剿。

        原告吉利控股集团被称为中国自主品牌的标杆，成立于1986年，1997年进入汽车行业，2019位列《财富》世界500强第220位。 吉利控股集团还拥有沃尔沃汽车100%股权，是戴姆勒集团最大单一股东。吉利控股集团2018年汽车销量超过215万辆。

威马汽车是典型的造车新势力，2015年成立，2018年9月开始销售电动汽车，2018年共销售3844辆，2019年上半年销售8747辆。

该案件将于9月17日在上海高院开庭审理

        我们从商业秘密保护的角度对这一案件进行简单的预判分析。

一、 吉利的商业秘密保护能力不足

        企业涉密人员，特别是高管离职从事竞争行业，最容易侵犯原企业的商业秘密。这是由于工作的关系，这些人员一定会接触和知晓企业最核心的商业秘密。如果企业对离职员工管控不当，这些离职高管就可能利用原来企业的商业秘密，节省大量的研发、知识积累成本和时间，经营和生产与原企业形成竞争关系的产品，形成不正当竞争。

        从现有公开的信息看，吉利与威马的商业秘密纠纷就属于高管离职导致同业竞争案件。

        公开资料显示，威马汽车的核心团队成员多名是吉利的原高管。

        威马汽车创始人、董事长兼CEO沈晖曾任吉利控股集团董事兼副总裁、沃尔沃汽车全球高级副总裁兼中国区董事长，带领团队完成中国汽车工业历史上最大海外并购“吉利收购沃尔沃”，并负责重组沃尔沃全球的治理架构。

        威马汽车联合创始人、高级副总裁陆斌于2013年加入吉利汽车，任职副总经理期间完成了经销商网络的整合。

        威马汽车CFO张然也曾任吉利汽车控股有限公司执行董事及CFO，全面负责公司财务管理、内部控制、基础设置装配及汽车金融体系管理等。

        按照一般的规律，企业高管离职从事竞争行业，一般还会带走核心的中层管理干部，而中层管理干部又会带走一批核心技术人员和管理人员，按照这个规律，从吉利离职到威马的人员不是一个小数。

吉利这么多掌握核心商业秘密的高管和核心人员能不受约束的离职到威马从事竞争业务，说明吉利对涉密人员的管理和控制不到位。

        除了对涉密人员管理不到位，我们还可以得出吉利对商业秘密资产的管理存在较大漏洞这个结论。因为对应21亿元天价索赔额，一定会涉及大量的文档、技术资料、方案等商业秘密资产。企业高管及涉密人员在离职时能把大量的商业秘密资产带走，说明吉利对商业秘密保护的能力不足，存在较多的泄密漏洞。

二、 吉利的胜算有多大

        吉利要赢得这场官司，必须向法院提供足够的证据，包括

        1、证明威马汽车的高管从吉利带走的信息和资料属于商业秘密

        按照商业秘密的定义，企业的经营信息和技术信息必须具备三个特征才能被法律承认为商业秘密，这三个特征分别是：秘密性、价值性、保护性。其中，秘密性和保护性是商业秘密案件争议的焦点。秘密性是信息自身的特性，对于技术秘密，一般需要请第三方通过查新的方式证明其具有不为公众所知悉的秘密性。 保护性则需要企业自己提交证据，证明自己已经采取了合理的商业秘密保护措施，否则即使吉利自己研发的技术价值再高，也不属于商业秘密。

        如果吉利提供的证据证明其主张的商业秘密具有秘密性并且已经采取了保密措施，则威马应该会提供相反的证据，证明吉利所主张的商业秘密不属于商业秘密。

        如果吉利不能证明前高管和员工带走的资料属于商业秘密，则他们带走再多的资料和信息也不用承担法律责任。

        2、证明威马汽车使用了吉利的商业秘密

        在吉利证明商业秘密存在的前提下，吉利还必须证明威马在产品研发、设计、生产和经营活动中使用的技术信息和经营信息与吉利的商业秘密相同或相似，即有侵权行为。这种证明一般也需要第三方进行比对，最后根据比对结果出具证明。

        威马也可以提出证据，证明自己所用技术信息和经营信息与吉利的商业秘密不同。或者在相同或相似的情况下，证明是自己开发和积累的，也可以证明这些信息是对吉利的产品进行反向工程所获得的。

        商业秘密没有独占性和排他性，同一种商业秘密可以同时为多个权利主体所拥有。因此，商业秘密的拥有者不能阻止其他人以合法正当的方式，包括自行构思、独立开发、反向工程、合法受让或被许可使用等方式获得同种同样的商业秘密。

        3、证明造成了损失或获得了利益

        根据《反不正当竞争法》，商业秘密侵权案件民事诉讼的赔偿数额和顺序为：

1) 按照商业秘密权利人其因被侵权所受到的实际损失确定。

2) 实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

3) 经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

4) 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

        吉利在本案中提出的赔偿额是21亿元，这个赔偿额应该是吉利根据自己的实际损失所确定的，我们现在还不知道吉利是如何计算出来的，而最终的损失额应该由第三方进行评估确定。

        我们另外估算一下，如果吉利对威马的指控成立，威马因使用吉利的商业秘密而获得的利益有多大。

        根据公开资料，威马汽车2018年共销售汽车3844辆，销售价格（补贴前）为：16.65-29.88万元。 按照平均值23.265万计算，2018年威马汽车的销售额总计89430.66万元。

        我们不知道威马汽车的利润率是多少，参考吉利汽车2018年的利润率11.89%计算，威马汽车2018年的利润是10633.30万。也就是说2018年威马汽车的利润最高也就1亿元。实际上，威马作为新建的电动汽车企业，利润率肯定达不到吉利汽车的利润率水平。

        威马2018年的全部利润不能都算作侵犯吉利商业秘密所获得利益，因为新势力造车企业制造电动汽车的零部件和电池动力系统绝大部分是采购自其它供应商，不是自己生产制造，甚至有的企业整个生产都是外包的，所以这些不会涉及商业秘密侵权。企业自己做的主要是外形和结构设计、系统集成、调教、试验、测试等，特别是智能车联系统、自动驾驶系统、三电系统、车机方面的工作，这些可能涉及侵权的商业秘密，但也不可能全部都使用他人的商业秘密。往高里估算，把涉及侵权商业秘密的比例定为利润总额的10%，则威马汽车2018年因侵权商业秘密所获得的利益也就1000万元左右，而吉利提出的索赔额却高达21亿，这两者的差距达210倍，实在是有些太大。

        从理论上讲，只要侵权者不把商业秘密泄露给他人或者在社会公开，商业秘密权利人被侵权的损失与侵权人获得的利益不应有太大的差距。210倍的悬殊差距是否说明吉利提出的赔偿额有些夸张？

        之所以按照2018年的数据进行推算，是因为这个案件在2018年就立案了。《2018年中国法院知识产权司法保护状况》白皮书就提到，浙江吉利控股集团有限公司等诉威马汽车科技集团有限公司等侵害商业秘密纠纷案，诉讼标的额达21亿元。

由于我们并不了解吉利起诉威马侵犯商业秘密的详细细节，更不能代替法官审判，所以本案的各方胜算还是未知数。但是通过商业秘密案件原告胜诉率只有9.27%这个统计数据，并考虑到吉利在保护商业秘密方面存在的漏洞，以及吉利损失额与威马利益额之间的巨大差距推断，吉利在本案完全胜算的概率并不大。

        根据中国裁判文书网的数据，仅2013-2017年间，侵害商业秘密纠纷案件中原告的败诉率高达63.19%，部分胜诉的案件占27.54%，全部胜诉仅9.27%。

三、 对各方的影响有多大

        如果吉利完全胜诉，威马需要支付21亿元的赔偿，可能的1-5倍的惩罚性赔偿，以及全部的诉讼费用、律师费用和鉴定评估费用，相关人员可能需要承担3-7年的刑事责任。

        如果吉利部分胜诉，按照威马2018年侵犯商业秘密的全部利益1000万元获得赔偿，各自负担律师费，诉讼费用和鉴定评估费用各自承担50%，则吉利还要支出1600万，威马需要支出3600万，威马相关人员可能需要承担3-7年的刑事责任。

如果吉利完全败诉，吉利需要支出5200万。威马没有支出。

        由于商业秘密诉讼一般都持续7-10年，所以无论最终哪方胜诉，都要消耗大量的人力、物力和精力。

        诉讼费，标的额为21亿元的诉讼费大约1000多万元，二审再审按一半计算，诉讼费共1500万。

        律师费，标的额为21亿元的律师费大约1200多万，二审再审按一半计算，律师费共1800万。原告被告都要支付。

        鉴定评估费用，估算100万元。

        刑事责任，如果侵犯商业秘密造成的损失超过50万元，威马相关人员就属于犯有侵犯商业秘密罪，应判处3年以下有期徒刑、拘役或罚款。如果损失额超过250万元，判处3-7年有期徒刑。

        国内其它损失金额比较大的商业秘密侵权案件，基本都是商业秘密权利人首先向公安机关报案，对侵权责任人提出刑事指控，由公安机关通过侦查手段获取相应的证据，坐实刑责以后，再向法院提出民事诉讼，这样就比较容易获得相关的证据。

        吉利在本案中提出21亿元的诉讼标的，远超商业秘密刑事犯罪的起诉标准，但是不知道什么原因，到目前为止并没有看见吉利提出刑事指控。一种可能的原因是吉利已经向公安机关提出了刑事指控，但是由于证据不足，公安机关并没有受理。如果真是这种情况，吉利的民事诉讼案全胜率会更低。

四、 警示作用

        随着全球燃油车向新能源汽车的转换，以及自动驾驶技术的兴起，整个汽车行业掀起了一轮创新高潮，随之而来的是窃取商业秘密案件的高发，除了吉利起诉威马窃取商业秘密这一案件，近年来还有不少类似案件。例如：

        2017年12月，百度以侵犯商业秘密为由，将其前自动驾驶事业部总经理王劲及王劲所经营的美国景驰公司诉至北京知识产权法院，索赔5000万。

        2018年6月，电动汽车制造商特斯拉指控一名前员工马丁·特里普盗取了公司的商业秘密，并将这些信息转交给了第三方。特斯拉向法院提出诉讼请求，要求这名员工赔偿损失100万美元。

        2018年7月，在苹果公司工作的华裔工程张晓浪涉嫌离职时盗窃苹果公司的自动驾驶技术，被美国联邦政府以“盗窃商业秘密罪”指控，并面临高达10年监禁以及25万美元的罚款。本案涉及小鹏汽车。

        2019年1月，第二名华裔工程陈冀中涉嫌盗窃苹果公司的自动驾驶技术，被美国联邦政府以“盗窃商业秘密罪”指控，同样面临高达10年监禁以及25万美元的罚款。本案也涉及小鹏汽车。

        2019年3月，特斯拉对Zoox以及四名前雇员Scott Turner、Sydney Cooper、Christian Dement和Craig Emigh提起诉讼，称他们“齐心协力”窃取特斯拉的专有信息和商业机密。

        2019年3月，特斯拉对已经入职小鹏汽车前员工曹光植提起诉讼，其涉嫌在离职特斯拉前盗取特斯拉的商业秘密，包括Autopilot驾驶辅助功能相关的源代码。

            2019年5月，LG化学对韩国SK Innovation有限公司提出的一系列诉讼，其中涉及盗用电池技术商业秘密。这些诉讼指控SK Innovation在LG化学公司锂离子电池部门雇佣了77位技术娴熟且经验丰富的员工获取了商业秘密。这些人中包括数十名参与锂离子电池研发，制造和组装以及质量保证测试的工程师，包括最新和最先进的电池技术。

        2019年8月前Uber自动驾驶汽车业务负责人Antony Levandowski因涉嫌盗取谷歌公司商业机密，遭到加利福尼亚州联邦大陪审团的起诉。

        上述商业秘密案件只是暴露出来的冰山一角，实际情况会更严重。由于国内企业商业秘密保护水平普遍较低，很多企业甚至连商业秘密保护范围都没有界定清楚，更没有建立有效的商业秘密保护机制，导致商业秘密被他人窃取走了自己都不知道。

        商业秘密就是企业创新的成果，是企业最宝贵的财富，无论这种创新成果将来用何种知识产权进行保护，都离不开商业秘密保护。

商业秘密保护有两种方式，一种是企业自我保护，另一种是依靠法律保护。由于商业秘密定义的特殊性，决定了商业秘密保护一定是企业自我保护为主，在自我保护的基础上，企业声称的商业秘密才可能成为符合法律定义的商业秘密，一旦泄露，才有可能申请法律救济保护。

        商业秘密的自我保护属于预防性保护，其作用是防止商业秘密被泄露，将企业的泄密风险控制在可接受水平，并在万一发生泄密事件时，能够为法律保护提供足够的证据。

        法律保护属于事后保护，其作用是阻止商业秘密侵权行为，并在一定程度上帮助企业挽回损失，并对侵权责任人进行惩罚。

        与法律保护相比，企业自主保护商业秘密的成本比法律保护的成本要低的多，保护效果也要好的多。比如吉利在商业秘密泄露后，采用法律手段进行保护，其全部胜诉的概率很低，一旦不能全部胜诉，吉利就要为21亿的标的额支付1600万元至5200万元的诉讼费和律师费等费用，并且耗时7-10年。如果吉利提前建立完善的商业秘密保护机制，所需的费用只有诉讼费和律师费的零头都不到，就可以有效的阻止其离职高管携带核心商业秘密从事竞争性业务。

        对于造车新势力企业，同样面临商业秘密保护的问题，虽然目前国内人员主要是从传统企业向新能源车企流动，但是用不了多久，就会出现新能源汽车企业之间的人员流动，而新能源企业也会逐步积累起自己宝贵的商业秘密。如果不提前做好预防性保护，以后很可能也会遇到与吉利同样的商业秘密泄露问题。

        总体而言，国内企业的商业秘密保护严重滞后于企业的创新发展，大部分企业的商业秘密处于“事前没有保护”、“事后官司打不赢”状态。还有一些企业非常重视商业秘密的保护，不断尝试各种手段，花重金采购了许多用于商业秘密保护的软硬件设施，也建立了一些商业秘密保护制度，但是实际效果却总不尽人意，感觉商业秘密保护工作还是处于虚无缥缈的状态，无法准确界定自己的商业秘密保护范围、不能判断实际的商业秘密保护效果，对商业秘密保护的有效性缺乏足够的信心，甚至由于局部商业秘密保护措施过严，形成部门壁垒，妨碍了正常业务流程的顺利运行。因此，每个企业在实施商业秘密保护时，既要防止保护不足导致的泄密风险过大，也要防止保护过度导致的成本上升和业务流程不畅。以泄密风险评估为基础实施商业秘密保护，是有效保护商业秘密，防止两种风险的唯一方法，能够使企业以最小的投入，获得最大的保护效果。

五、 答疑解惑

        本文的目的借助吉利与威马的商业秘密纠纷案件向企业传播商业秘密保护基础知识，限于篇幅所限，不能介绍的更多。无论传统车企还是造车新势力企业，如果需要，都可以访问“商业秘密保护网 www.ipr007.com”了解更多的商业秘密保护理论、方法和案例。也可以与我们联系，提出您在商业秘密保护方面存在的疑问，我们将免费进行解答。

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