原创：商密卫士 2019年10月9日
专利本身就是公开的，怎么还有泄密风险？ 相信大多数人看到这个题目都会产生这种疑问。
专利的本质是用公开换取独占性保护，如果仅是从公开这个角度考虑，说专利存在泄密风险的确是痴人梦话。但是，如果从专利诞生的整个生命周期来看，专利不但存在泄密风险，而且有时还很大。
专利最终获得授权，只是其整个生命周期的一个环节，专利生命周期的其它环节至少还包括： 研发设计过程、选择专利保护决策过程、专利申请准备过程、专利申请过程、专利授权或公开过程等。
下面，我们逐个分析专利在各个环节的泄密风险。
一、 研发设计过程的泄密风险
无论是发明专利、实用新型专利、还是外观专利，都要经过一个研发或设计过程，通过研发或设计过程，产生新的技术方案或设计方案，然后申请专利。
研发和设计过程根据产品和技术的不同，通常会持续几个月、几年、甚至更长的时间。在这段时间内，这些新技术方案和设计方案，无论以后是否申请专利，都属于商业秘密，如果发明人没有采取有效的保密措施，就会使研发和设计成果面临非常大的泄密风险，可能被竞争对手、内部员工，甚至是参与研发的重要核心人员以各种方式盗窃或泄露出去。研发成果在申请专利前的泄露，一般会导致两种后果，一种后果是被他人抢先申请专利，另一种是使该研发成果丧失新颖性，不符合专利的要求。
如果竞争对手获得了这些研发成果，就可能抢先申请专利，使原始发明人丧失申请专利保护的机会，发明人耗费时间、精力、资金的创新成果成为他人的丰收果实。即便发明人拥有足够的证据，可以选择商业秘密侵权和专利权归宿的法律诉讼维护自己的权益，但是这个过程又要消耗大量的时间和诉讼成本，而且最终的胜诉率不超过10%，大多数情况下，即使胜诉，也不能挽回全部的损失。
例如：敦泰科技（深圳）有限公司的研发副总莫良华带领一些骨干员工先后从公司离职，成立深圳市信炜科技有限公司并出任总经理，与敦泰科技公司一样从事指纹芯片领域的业务。信炜科技公司利用这些离职员工在敦泰科技公司掌握的相关技术，申请了100多项指纹识别、驱动及触控等相关专利，使敦泰科技公司原有的技术领先优势一下丧失殆尽。虽然后来敦泰科技公司通过法律诉讼的手段，从信炜科技公司拿回了18项专利的所有权，但是还有其它近百项专利被信炜科技公司撤销，使敦泰科技公司丧失了拿回这些专利的机会，造成了不可挽回的巨大损失。
再例如，最近吉利汽车对威马汽车发起的索赔额达21亿元的商业秘密侵权诉讼案，也涉及到吉利所研发的新款车型信息，被离职员工带到威马公司，并以威马公司的名义申请了专利。
在申请专利之前，如果研发和设计成果泄露到公众领域，就会使研发成果丧失新颖性，不符合专利的必要条件，不能被授予专利权，或授予专利权后被别人申请无效掉。
例如：共享KTV厂商艾美网络（咪哒miniK）凭借自己拥有的“练歌录音房（斜角）”外观设计专利，向另外三家公司提起专利侵权诉讼，要求三家公司即停止制造、销售、许诺销售涉及侵权的产品，并共同赔偿经济损失1.6亿元。
随后三家被诉公司向国家知识产权局专利复审委员会提出请求，以“该专利与现有技术不具有明显区别”为由，要求宣告“练歌录音房（斜角）”外观设计专利无效。
专利复审委员会经审查作出决定，宣告该外观设计专利权全部无效。
让人预料不到的是，造成 “练歌录音房（斜角）”外观设计专利被宣告无效的原因，是因为专利权利人在申请该专利的2个月之前，在微信公众号上发布了一篇文章《克强经济：互联网+电玩【华亿新品发布序】》，该文章中展示了一款咪哒miniK的“唱歌房”图片。正是这张提前泄密的产品设计图，导致其专利被认定“与现有技术不具有明显区别”，最终被判无效。
由于涉案专利已被判无效，意味着艾美网络的1.6亿元专利侵权索赔额化为了“泡影”。
从上述分析和大量的实际泄密案例，我们可以确定，专利在研发设计阶段，存在很高的泄密风险，一旦所研发的技术方案被提前泄露，不是被人抢注专利，就是因失去新颖性不能获得专利，发明人依靠法律救济几乎不能挽回全部的损失。
消除专利在研发设计阶段泄密风险的方法，就是商业秘密保护的过程，因为所有研发的成果，在专利授权或公开之前，都属于商业秘密。保护商业秘密成本最低、效果最好的方法就是在泄密风险测评的基础上，建立完整的商业秘密保护体系，对所有的商业秘密，包括以后申请专利的商业秘密实施有效的保护。具体商业秘密的保护方案，可以参考“商业秘密保护网www.ipr007.com””的相关信息，以及”保密教育平台 www.ipr007.cn”的相关课程。
二、 选择专利保护决策过程的泄密风险
与上面的被动泄密不同，企业在选择以专利的方式保护创新成果时，还存在主动泄密的风险。
如果创新的技术方案仅是提高已有产品生产效率和质量的产品和方法，例如：生产装置、工装、模具、检具、检测设备、控制方法、检测方法、工艺步骤或工艺参数改进等，采用专利的方式进行保护，就可能产生主动泄密的风险。
因为其它竞争对手也可以按照专利所公开的技术方案提高自己产品的质量和效率，由于竞争对手是在自己公司的内部使用这些专利，发明者很难发现自己的专利被他人侵权，也就不能采取法律手段追究这些竞争对手的侵权责任，更无法挽回竞争对手免费使用专利给自己造成的损失。
在这种情况下，采用商业秘密保护的方式对创新成果进行保护可能更加有利，申请专利就相当于发明人主动将能够提升自己竞争优势的技术秘密泄露给竞争对手免费使用，使竞争对手从自己的发明创造中受益。由于竞争对手属于零成本使用专利，而发明人前期有大量的研发投入的成本，必然在在竞争中处于劣势。
企业对创新成果的保护，只有两种方式，一种是商业秘密保护，另一种就是专利保护。这两种方式没有优劣好坏之分，只有是否适宜之分，商业秘密保护与专利保护有各自的保护特点和适用范围。
商业秘密保护是基础性保护，研发成果诞生之初都属于商业秘密，需要按照商业秘密进行保护。之后，企业可以将符合专利要求的创新成果申请专利保护，但是并不是所有符合专利要求的创新成果都应该选择专利保护，如果选择不当，就可能产生主动泄密的风险，使创新优势变成劣势。
三、 专利代理人的泄密风险
当发明人选择采用专利的方式保护自己的创新成果后，就要根据专利法律法规的要求准备相关申请资料，包括：专利请求书、说明书、权利要求书、摘要及其附图等。由于专利申请需要特定的知识和技能，所以一般选择专利代理代为撰写相关申请手续，发明人需要向代理人详细交底技术方案。当专利代理人掌握了发明人的详细发明技术细节后，就可能存在技术方案被代理人泄密的风险。
在实践中，应该选择国家批准的正规专利代理机构，在相关法律法规和职业道德的约束下，正规专利代理机构泄密的风险是比较低的。
四、 专利申请后的泄密风险
在向国家知识产权局提出专利申请后，至专利被公开（发明专利）或授权（实用新型和外观专利）之间的这段时间，专利信息仍属于企业的商业秘密，处于保密状态。在这个阶段，专利的权利人仍可以撤回专利申请，改为商业秘密保护的方式。如果这个阶段保密不当，使相关技术秘密被泄露或公开，虽然不影响新颖性和专利的审批，但是就不能撤回专利申请了。因为撤回以后，这些技术既不能享受专利的保护，也由于泄露丧失了商业秘密的秘密特性，不能作为商业秘密进行保护。
五、 专利公布后的泄密风险
申请发明专利经初步审查认为符合法规要求的，自申请日起满十八个月，国家知识产权局就会对专利申请进行公布，这种公布还可以根据申请人的请求提前进行。
但是专利公布不等于专利授权，公布后仍可能不被授予专利权。如果公布后没有通过授权，则该项发明的技术方案就变成公知知识，他人可以免费随意使用。
专利公布后不被授权的原因很多，除了经过实质审查不符合专利的新颖性、创造性、实用性之外，程序上和缴费上的不符合规定也会被视为撤回而不授予专利权。所以不被授权不等于该项发明没有创新价值，如果在有创新价值的情况下没有被授权，由于专利申请已经被公布，就相当于把研发成果泄露给公众了。
六、 专利申请文件质量导致的泄密风险
专利申请能否得到授权，以及授权后的保护范围和保护强度，既与发明创造本身的创新程度有关，也与专利申请文件的撰写质量有关。
如果专利申请文件撰写的质量不高，内容不严谨，保护范围不合理，即使获得了授权，也可能被竞争对手轻易绕过保护范围或申请无效，使获得的专利不能真正保护创新成果，造成事实上的技术成果泄露。
例如：某基地研究所高级工程师费水福发明了“组合式直型全自动焊锡装置”，委托专利代理机构申请专利并获得了实用新型专利权。获得专利权的第二年，市场即发现与该专利类似的产品。费水福收集证据后，申请法律救济，结果被驳回，理由是：“被控两种产品均未落入本专利的保护范围。”
费水福经反复咨询才明白，专利代理人在撰写该案权利要求时，把所有附加技术特征(即非必要技术特征)全部写成了必要技术特征，使该专利的保护范围缩小到最低限度，导致该专利的技术方案无法得到有效保护，失去了申请专利的目的和意义。因此 “侵权者”轻而易举避开了该专利的保护范围，未侵权的使用了该专利的技术。
七、 专利代理人失误导致的泄密风险
专利代理机构不仅能够代理发明人撰写专利申请文件，办理申请手续，还能够在专利授权以后代理发明人对专利进行维护，缴费年费和进行缴费提醒，避免由于遗漏缴费而导致专利失效。绝大多数专利代理机构都能很好的履行这些代理职责，但是也存在代理机构失误导致发明人的专利失效的风险，一旦这种情况发生，事实上也等于发明人的技术方案被泄露给公众。
例如：福建泉州的王文晖委托福建省泉州市文华专利代理有限公司代理了“新型刹车发电装置主体结构” 的PCT国际专利申请并获得了中国知识产权局的授权。之后，文华专利代理有限公司继续代理王文晖进行专利年费的缴纳。
但是在王文晖获得专利授权一年后，这家有着近20年历史的专业代理机构出现了失误，未按时为王文晖的专利交纳专利年费，而且已经过了法定的补救期，无法恢复，导致这件“新型刹车发电装置主体结构”PCT发明专利失效，给王文晖造成不可挽回的损失。
综上所述，对技术创新成果的保护，相比于商业秘密保护方式的保密特性，虽然专利是通过公开实施保护，但是也存在泄密风险，只有正视和了解这些泄密风险，才能更加合理的选择创新成果的保护方式，防止泄密事件的发生。我们（商密卫士）将在后续的文章中介绍“专利与商业秘密的利弊对比选择”，帮助企业选择更适宜的方式保护创新成果。
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