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从加征600亿美元关税,看美国的商业秘密保护机制(上)

原创 2018-03-27   门洪利 俎全胜   
 
    目  录
    前  言... 
    一、商业秘密保护国家战略
    1、通过外交途径保护商业秘密
    2、建立和分享企业保护商业秘密最佳实践
    3、加强国内执法
    4、完善国内立法
    5、增加公众对美国经济遭受商业秘密盗窃威胁与风险的认识
    二、贸易法特别301条款
    三、商业秘密刑法保护
    1.   经济间谍法
    2.   商业秘密盗窃澄清法
    3.   外国经济间谍惩罚加重法
    四、商业秘密民法保护
    1.  保护商业秘密法
    2.  统一商业秘密法
    3.  普通法
    五、总统行政命令
    六、 参考资料
 
 
 
 
前  言
        美国总统特朗普2018年3月22日签署总统备忘录,计划对中国进口商品加征600亿美元的关税,以惩罚中国对美国知识产权和商业秘密的盗窃。
        600亿美元的惩罚性关税足以显示美国对知识产权和商业秘密保护的重视。美国如何保护本国企业的商业秘密? 本文首先介绍美国在国家层面上保护商业秘密的法律法规和策略,以后再介绍美国企业保护商业秘密的具体措施。
        美国是世界上经济和科技最发达的国家,自然也是产生商业秘密最多的国家,各种先进的企业经营和管理模式、技术和产品主要诞生在美国,并以商业秘密的形式存在。这些商业秘密吸引了大量的国内和国际商业间谍,使美国先进的经济和科技受到商业间谍的威胁。
        为了保护这些支撑美国的经济和科技领先全球的商业秘密,美国在国家层面构筑了比较完善的商业秘密保护体系,从国家战略、贸易政策工具、法律法规制定、严格执法、企业经验分享、公众意识等方面对美国企业的商业秘密实施系统性的保护,并且持续不断地对国家层面的商业秘密保护体系进行加强完善。
        了解美国在国家层面的商业秘密保护体系,既有助于我们国家在制订商业秘密保护政策,完善商业秘密保护立法方面借鉴其成熟、有效的经验,又能够为到美国投资的企业和到美国工作的个人提供参考,使其提前了解美国对商业秘密保护的政策和法律要求,知晓违反相关法律的严重后果,避免对美国企业商业秘密的侵犯,促使中美经济的正常发展。
        美国国家层面的商业秘密保护体系主要由“商业秘密保护国家战略”、“贸易法特别301条款”、“商业秘密刑法保护”、“商业秘密民法保护”、“总统行政命令”组成, 具体包括:
  • 《减少盗窃美国商业秘密战略》(Administration’s Strategy to Mitigate the Theft of U.S. Trade Secrets),2013年。
  • 《特别301报告》(Special 301 Report),每年
  • 《2016保护商业秘密法》(Defend Trade Secrets Act of 2016),2016年。
  • 《外国经济间谍惩罚加重法》(The Foreign and Economic Espionage Penalty Enhancement Act of 2012),2013年。
  • 《商业秘密盗窃澄清法》(The Theft of Trade Secrets Clarification Act of 2012), 2012年。
  • 《经济间谍法》(The Economic Espionage Act of 1996), 1996年。
  • 《统一商业秘密法》(Uniform Trade Secrets Act),1979年制定、1985年修正。
  •    普通法,《侵权法重述 》,1939美国法学会(American Law Institute)
  •    普通法,《反不正当竞争法重述,第三次,责任分担》(Restatement of the Law, Third, Torts: Apportionment of Liability),1995 
  •  《总统行政命令》( President's Executive Order )
 
        一、商业秘密保护国家战略  
        2013年2月20日,美国政府发布“减少盗窃美国商业秘密战略”(Administration’s Strategy to Mitigate the Theft of U.S. Trade Secrets),将美国的商业秘密保护上升到国家战略层面。
        该战略的目的是协调和改进美国政府对驱动美国经济发展和保证就业的创新活动的保护工作,阻止外国竞争对手者或外国政府以包括网络在内的任何方式窃取商业秘密。
        该战略由美国白宫牵头,美商务部、国防部、国土安全部、司法部、国务院、财政部、国家情报总监办公室和美国贸易代表办公室等多个部门参与执行。
        “减少盗窃美国商业秘密战略”阐述了美国政府在减少盗窃商业秘密行为,保护商业秘密方面采取的五项具体战略行动,这五项战略行动分别是:
 
        1、通过外交途径保护商业秘密
        由于对美国商业秘密的盗窃活动常由美国之外的国外竞争者发起,甚至与外国政府有关,所以该战略要求美国政府继续通过外交途径对其它国家施加持续并协调的压力,督促外国政府加强商业秘密保护执法,并通过各种贸易政策工具增强反对盗窃商业活动的国际力量。
        同时,要求美国司法部、商务部、国务院、财政部、国土安全局与相关国际机构合作,加强国际间对商业秘密的保护。
 
        2、建立和分享企业保护商业秘密最佳实践
        支持企业建立保护商业秘密最佳实践,鼓励企业间相互分享减少盗窃商业秘密风险的最佳实践,企业需要检视他们保护商业秘密的措施是否与技术进步、移动办公、全球化趋势、网络匿名化特性等吻合。授权美国知识产权执法协调员负责帮助企业建立保护商业秘密最佳实践。
        该战略特别指明,建立保护商业秘密最佳实践不是设立保护商业秘密的最低标准,最佳实践并不适用于每一个企业和机构,而是给企业一个参考。不同企业、不同产业保护商业秘密的有效措施各不相同,每个企业需要根据其面临的威胁和各种薄弱点,系统性地采取相应的商业秘密保护措施。
 
        3、加强国内执法
        该战略对涉及司法部、FBI、美国情报总监办公室、国家知识产权协调中心、国防部的商业秘密保护执法工作提出了具体的要求,要求司法部和FBI把与外国竞争者或外国政府相关的商业秘密盗窃案,定为优先重点调查和起诉对象。
        要求相关部门评估商业秘密盗窃的风险,并及时向企业提供警示,为企业提供教育培训,增强识别商业秘密盗窃风险和各种威胁的能力。
 
        4、完善国内立法
        政府应保证美国现有的法律对防止盗窃商业秘密活动有持续的效果,奥巴马总统已经签署《商业秘密盗窃澄清法》和 《外国经济间谍惩罚加重法》,仍需对现有的保护商业秘密的联邦法律进行评估,确定是否需要进一步完善修改,如果需要,政府将与国会共同推动其进展。
 
        5、增加公众对美国经济遭受商业秘密盗窃威胁与风险的认识
        提高所有利益相关者,包括公众的意识,使其认识到侵害商业秘密将导致商业秘密所有人和美国经济受到负面影响,这将有助于减少盗窃商业秘密活动。政府将采取如下措施对公众进行教育:
  •   商务部应充分利用现有资源,向私营部门提供有用的信息,包括:盗窃商业秘密的威胁信息、在特定国家和重点市场如何保护商业秘密的信息、法规的变化信息、与重要贸易伙伴的执法经验、提升防止商业秘密盗窃意识的在线研讨会等。
  •   美国专利与商标局和国际贸易局利用现有的“路演”培训系统,向私营部门,特别是中小企业提供培训。
  •   FBI继续开展公众宣传活动,使公众关注盗窃商业秘密的威胁。
        这些年来,“减少盗窃美国商业秘密战略”在美国得到了很好的落实执行,例如:在外交途径,美国利用一切机会,包括首脑会谈,表达对商业秘密保护的关切,要求他国政府承诺不通过网络窃取美国的商业秘密。
        2015年9月,习近平主席访美接受《美国华尔街日报》采访时指出,“中国是网络安全的坚定维护者。中国政府不会以任何形式参与、鼓励或支持企业从事窃取商业秘密行为”。
        习近平主席访美期间双方达成的成果之一就是:“中美双方同意,各自国家政府均不得从事或者在知情情况下支持网络窃取知识产权,包括商业秘密,以及其他机密商业信息,以使其企业或商业行业在竞争中处于有利地位。”。
        在商业秘密重点案件方面,美国调查和起诉了一些涉及外国政府和机构的窃取商业秘密案件,这些案件大都与中国有关,“减少盗窃美国商业秘密战略”列举了19个具体案例,16个涉及华人或中国企业,占同期案件总数的85%。
        2014年5月,美国司法部以商业间谍罪起诉中国5名“61398部队”军官;2015年5月,天津大学教授赴美参加会议被诱捕,共6人涉嫌经济间谍罪和窃取商业秘密被起诉。
        2015年5月,担任美国天普大学物理系主任华裔超导专家郗小星被逮捕,被指控的罪名是向“位于中国的第三方、包括一些政府实体”提供了美国的先进超导技术。
        在评估和修改相关法律方面,美国前总统奥巴马于2016 年5月11日正式签署了《2016保护商业秘密法》(Defend Trade Secrets Act of 2016, DTSA),将美国对商业秘密盗窃案件的民事保护法律上升到联邦法律。
 
        二、贸易法特别301条款
          “301条款”是美国《1974年贸易法》第301条的俗称。“301条款”是美国贸易法中有关对外国立法或行政上违反协定、损害美国利益的行为采取单边行动的立法授权条款。
        美国“特别301条款”是广义的“301条款”的一种,专门针对那些美国认为对知识产权没有提供充分有效保护的国家和地区。
        美国贸易代表办公室(USTR)每年发布“特别 301报告”,全面评价与美国有贸易关系的国家的知识产权保护情况,并视其存在问题的程度,分别列入“重点国家(Priority Foreign Country)”、“重点观察名单(Priority Watch List)、“一般观察名单 (Watch List)”,以及“306条款监督国家”。
        美国会在公告后六个月内对重点国家展开调查并进行谈判,迫使该国采取相应措施检讨和修正其政策,否则美国将采取贸易报复措施予以制裁;而被列入“重点观察国家”、“一般观察国家”则不会立即面临报复措施或要求磋商。
从1989年首次出台,“特别301报告”就与中国结下了“不解之缘”,中国每年都要进入报告所列的“黑名单”。
        中国曾于1991年、1994年和1996年被“特别301报告”列为重点国家(PFC),引发针对中国的调查,但最终这几次调查均以和解结束。其余的时间,截至到2017年,中国每年都被美国的“特别301报告”列入“重点观察国家”(PWL)。
        每年美国贸易代表办公室(USTR)发布“特别301报告”的时间是4月底, 2018年的“特别301报告”将在下个月发布。
        USTR在每年发布“特别301报告”前,会召开利益相关方的例行听证会,参与方包括关注国政府,各行业协会和非官方组织等。2017年的听证会上,印度商业协会、印度公平贸易联合会都有参与其中,对印方立场进行了辩护。但历年听证会都缺少中国利益相关方的参与,对于申诉方反应的问题和不合理要求,中方无法给予及时反馈和有力回击,中方立场和诉求无法得到充分表达。
        美国这次计划对中国进口商品加征600亿美元关税的说辞是“惩罚中国对美国知识产权和商业秘密的盗窃”,做出这个说辞的依据不是直接来自于“特别301报告”的内容,而是根据去年美国发起的“301调查”结论做出的决定。
        而去年(2017年8月14日)美国总统特朗普之所以发起针对中国的“301调查”,其主要依据则是来自于USTR每年发布的《特别301报告》。
        在每年的“301特别报告”中,都会对中国的商业秘密保护状况进行评估,下面列出2015年至2017年“特别301报告”对中国商业秘密保护状况的评价,从中可以看出美国对中国商业秘密保护的认知和观点。
 
        “2015年特别301报告”关于中国的商业秘密保护状况的评价是:
        
         窃取商业秘密仍为一个关注重点。中国国有企业和私营企业为获取竞争优势,既在中国境内也在中国境外实施窃取行为。这一状况不可能得到改善,只要行为实施者和获利者继续实施该行为却不受惩罚;只要行为人能够经常从窃取行为中尝到甜头,获取竞争优势或介入使竞争对手陷入不利处境的商业关系。美国强烈敦促中国政府采取严厉措施制止上述行为,并通过严密调查制止反复侵权,对通过网络或传统方式实施的商业秘密犯罪行为提起公诉。
 
        “2016年特别301报告” 关于中国的商业秘密保护状况的评价是:
        “
       中国明确承诺“不会为了给本国公司或商业机构创造竞争优势而从事或蓄意支持知识产权滥用,包括商业秘密和机密的企业信息”…..中国的商业秘密窃取依然是一个很严重的、不断恶化的问题。虽然商业秘密侵权和对手企业使用商业秘密会给公司的业务造成毁灭性的影响,但在中国现有法律规定下很难获得赔偿,而且赔偿与危害程度不成正比。
 
        “2017年特别301报告” 关于中国的商业秘密保护状况的评价是:
        “
        业界仍将中国的商业秘密保护作为最担忧的议题之一。在2017年3月,中国修订了民法总则,承认商业秘密是知识产权保护的客体。在2016年初和2017年初,中国发布了对1993年《反不正当竞争法》修改草案的征求意见稿,这是保护商业秘密的重要措施之一。2017年的草案处理了双边合作中提出的一些关切问题,但仍需作出其他关键性的修改。然而,迄今为止,中国尚未表示有意制定一项独立的立法,以便最好的解决问题。另外,中国应发布司法指南,以提高商业秘密司法判决的一致性。
 

 

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