由美国贸易代表办公室（USTR）发布的2018年“特别301报告“在4月27日如期而至，在中美贸易战这个背景之下，美国今年的“特别301报告“对商业秘密保护状况，尤其是中国的商业秘密保护状况有何评价？

        首先，USTR今年把中国再次列入“重点观察名单”(Priority Watch List)，而且，继续处于“306条款监督国家”之中。这是中国连续多年被列入“重点观察名单”。

        “盗取商业秘密“是USTR把中国继续列入“重点观察名单”的原因之一，USTR给出的完整理由是：”将中国列入“重点观察名单”，反映了中国迫切需要解决一系列与IP相关的问题,包括商业秘密窃取、网络盗版和仿冒产品、假冒产品的大批量生产和出口、强制将技术转让作为进入中国市场的条件、对外国IP许可者和IP所有权以及研发本地化强加不利条款。对IP的保护在行政、民事和刑事方面存在结构性障碍，对药物的创新保护同样存在结构性障碍。”

        今年的“特别301报告“中，没有国家被列入“重点国家“(Priority Foreign Country)。

        有12个国家被列入“重点观察名单”（Priority Watch List），包括：阿尔及利亚、阿根廷、加拿大、智利、中国、柬埔寨、印度、印度尼西亚、科威特、俄罗斯、乌克兰和委内瑞拉。加拿大是从去年的“一般观察名单”被调至今年的“重点观察名单”，原因是美国认为加拿大未能在解决重要的知识产权执法问题上取得进展。美国贸易代表办公室称，被列入“重点观察名单”的国家代表了今年最值得美国关注的问题， 

        美国贸易代表办公室还将24个贸易伙伴列入“一般观察名单”，包括：巴巴多斯、玻利维亚、巴西、哥斯达黎加、多米尼加共和国、厄瓜多尔、埃及、希腊、危地马拉、牙买加、黎巴嫩、墨西哥、巴基斯坦、秘鲁、罗马尼亚、沙特阿拉伯、瑞士、塔吉克斯坦、泰国、土耳其、土库曼斯坦、阿拉伯联合酋长国、乌兹别克斯坦、越南。

 

        一、2018年“特别301报告“对各国商业秘密保护状况的概述

 

        一些国家，特别是中国和印度，对商业秘密的保护不足，使美国的商业秘密面临不必要的风险。

        今年的报告继续反映出，贸易伙伴越来越需要提供有效的保护和执行商业机密。各行各业的公司，包括信息和通信技术、服务、制药和医疗设备、环境技术和其他制造业，都依赖于对商业秘密和专有信息权利的保护和执法能力。商业秘密，例如商业计划、内部市场分析、制造方法、客户名单和配方等，通常都是公司的核心商业资产。一个公司的竞争力可能取决于它保护这些资产的能力。

        商业秘密盗窃将会削弱美国在全球的竞争力，并使美国的就业面临风险。对关键商业信息和国防技术的商业秘密盗窃也对美国国家的安全利益构成威胁。

        包括美国国家反情报执行长办公室在内的各种消息来源都报告了在商业秘密保护和执法方面的具体差距，尤其是在中国。

商业秘密盗窃行为可能会在各种情况下发生，包括即将离职的员工带走含有商业秘密的移动存储设备、失败的合作、网络入侵和黑客行为，以及商业秘密所有者向具有履行监管义务的政府机构提交的信息被滥用。实践中，在包括中国和印度在内的一些国家，很难获得有效的救济。

        由于对商业秘密保护的法律缺乏确定性，阻碍了公司在这些国家和其他国家建立伙伴关系或扩大业务。许多国家没有对商业秘密盗窃行为给与足够的刑事处罚以阻止这种行为。

        在一些国家，某些做法和政策，包括商业秘密诉讼中的证据要求和强制性的技术转让，将有价值的商业秘密置于暴露的风险之中。例如，在巴西、印度尼西亚和尼日利亚，政府采购规定可能要求企业披露有价值的源代码。

        美国使用所有可用的贸易工具，以确保其贸易伙伴对商业秘密提供强有力的保护，并加强商业秘密执法。鉴于商业秘密盗窃的全球性质，所以贸易伙伴的行动也至关重要。

        一些贸易伙伴最近加强了或一直在努力加强他们的商业秘密保护机制，包括中国、欧盟（EU）和台湾，尽管中国的法律修正案未能采取某些关键步骤。

        在国际组织中采取行动至关重要。例如，美国强烈支持经济合作与发展组织（OECD）在2014年发布的两项研究项目的基础上，在商业秘密保护方面的持续工作。

        第一项研究项目的名称是“保护未披露信息（商业秘密）的方法”（2014年1月30日），就商业机密的法律保护对一些国家进行了抽样调查。

        第二项研究项目,题为“揭示商业秘密—实证评估保护未公开数据对经济的影响”(2014年8月11日),对37个国家的样本进行商业秘密保护的调查，调查了自1985年以来的历史数据,分析了商业秘密保护严格程度与相关经营成果指标之间的关系。

 

        二、有关中国的商业秘密保护内容

 

        2018年“301特别报告” 对中国的商业秘密保护状况进行了如下评价：

        中国2017年的反不公平竞争法修正案（Amendment of the Anti-Unfair Competition Law）标志着错失了一个解决关键问题的重大机会。

        尽管自1993年以来，美国大量参与了对反不正当竞争法的第一次修改,中国并没有解决过时立法中的主要缺陷,包括所覆盖的行为和行为人的范围过于狭窄、未能解决法令救济中的障碍、在适当情况下允许举证责任转移、以及其他的问题。

更重要的是，尽管有美国和包括中国国内的其他方面的长期参与，中国选择不制定独立的商业秘密法，而是继续在反不正当竞争法中保留重要的商业秘密条款，这就导致了与商业秘密保护相关的定义、概念和实践上的缺陷。

        中国不仅要解决这些缺陷，还要发布司法判决指南，以提高对商业秘密案件司法判决的一致性。最后，改革还应防止提交给政府监管机构、法院和其他部门的商业秘密和其他保密信息被泄露，并解决刑事执法方面的障碍。

 

        三、其他年份“特别301报告”对中国商业秘密保护的评价

 

        在每年的“301特别报告”中，都会对中国的商业秘密保护状况进行评估，下面列出2015年至2017年“特别301报告”对中国商业秘密保护状况的评价，结合今年（2018年）的报告，可以看出美国对中国商业秘密保护评价的变化。

        “2015年特别301报告”关于中国的商业秘密保护状况的评价：

        “盗取商业秘密仍为一个关注重点。中国国有企业和私营企业为获取竞争优势，既在中国境内也在中国境外实施窃取行为。这一状况不可能得到改善，只要行为实施者和获利者继续实施该行为却不受惩罚；只要行为人能够经常从窃取行为中尝到甜头，获取竞争优势或介入使竞争对手陷入不利处境的商业关系。美国强烈敦促中国政府采取严厉措施制止上述行为，并通过严密调查制止反复侵权，对通过网络或传统方式实施的商业秘密犯罪行为提起公诉。

        “2016年特别301报告” 关于中国的商业秘密保护状况的评价：

        “中国明确承诺“不会为了给本国公司或商业机构创造竞争优势而从事或蓄意支持知识产权滥用，包括商业秘密和机密的企业信息”…..中国的商业秘密盗取依然是一个很严重的、不断恶化的问题。虽然商业秘密侵权和对手企业使用商业秘密会给公司的业务造成毁灭性的影响，但在中国现有法律规定下很难获得赔偿，而且赔偿与危害程度不成正比。

        “2017年特别301报告” 关于中国的商业秘密保护状况的评价：

        “业界仍将中国的商业秘密保护作为最担忧的议题之一。在2017年3月，中国修订了民法总则，承认商业秘密是知识产权保护的客体。在2016年初和2017年初，中国发布了对1993年《反不正当竞争法》修改草案的征求意见稿，这是保护商业秘密的重要措施之一。2017年的草案处理了双边合作中提出的一些关切问题，但仍需作出其他关键性的修改。然而，迄今为止，中国尚未表示有意制定一项独立的立法，以便最好的解决问题。另外，中国应发布司法指南，以提高商业秘密司法判决的一致性。

 

        四、“特别301报告”简介

 

        “特别301报告”是美国贸易代表办公室（USTR）根据美国“贸易法特别301条款”，每年对与美国有贸易关系的国家的知识产权保护情况进行全面评价后发布的报告。每年美国贸易代表办公室（USTR）发布“特别301报告”的时间是4月底， 2018年的“特别301报告”在4月27日发布。

        美国“特别301条款”是广义的“301条款”的一种，该条款始见美国于《1974年贸易法》第182条，《1988年综合贸易与竞争法》第1303条对其内容做了增补。“特别301条款”专门针对那些美国认为对知识产权没有提供充分有效保护的国家和地区。美国贸易代表办公室（USTR）每年发布“特别301评估报告”，全面评价与美国有贸易关系的国家的知识产权保护情况，并视其存在问题的程度，分别列入“重点国家(Priority Foreign Country)”、“重点观察名单(Priority Watch List)、“一般观察名单 (Watch List)”，以及“306条款监督国家”。

        对于被美国贸易代表办公室列入“重点国家”（PFC）的公告后30天内对其展开6-9个月的调查并进行谈判，迫使该国采取相应措施检讨和修正其政策，否则美国将采取贸易报复措施予以制裁；一旦被列入“306条款监督国家”，美国可不经过调查自行发动贸易报复；而被列入“重点观察国家”(PWL)、“一般观察国家”(WL)则不会立即面临报复措施或要求磋商。

        美国“306条款监督”制度是广义的“301条款”的一个组成部分，由美国贸易代表办公室（USTR）在“特别301条款”年度审查报告中创设。该制度建立在《1974年美国贸易法》第306条的基础上，授权美国政府在监督贸易伙伴国家执行知识产权协议时，若发现其没有令人满意地执行协议中的条款，则可将其列入“306条款监督国家”。相比较于“301条款”，被列为“306条款监督国家”则可视为美国将对其实施贸易报复的“最后通碟”。根据美国贸易法规定，只要美国判定未遵守双边知识产权保护协议，即可被列为“306条款监督国家”，一旦被列为该等级，美国即可不经过调查和谈判自行发动包括贸易制裁在内的贸易报复措施。因此，列入“306条款监督国家”名单的严厉性和威胁性甚至超过了“重点国家”名单

        从1989年首次出台，“特别301报告”就与中国结下了“不解之缘”，中国每年都要进入报告所列的名单。

        中国曾于1991年、1994年和1996年被“特别301报告”列为重点国家（PFC），引发针对中国的调查，但最终这几次调查均以和解结束。其余的时间，截至到2017年，中国每年都被美国的“特别301报告”列入“重点观察名单”（PWL）。从1996年开始至今，中国连续23年被列入“306条款监督国家”。